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28 de Maio de 2020

A afetividade e o Direito da criança e adolescente: A responsabilidade civil por abandono afetivo.

Beatriz Cal Tavares, Advogado
Publicado por Beatriz Cal Tavares
ano passado


Resumo: O presente estudo se propõe a analisar a importância dos cuidados afetivos paternos e maternos para a formação e desenvolvimento do filho ao longo da infância e juventude, levando em consideração o princípio da afetividade como norteador das relações familiares em conjunto com a solidariedade, bem como o relevante papel dos pais como promotores da dignidade pessoal dos filhos. Assim, evidencia-se o cuidado como valor jurídico, na medida em que a sua ausência configura o denominado abandono afetivo, ato passível de ensejar reparação civil ao filho abandonado, em razão da produção de efeitos negativos que refletem na sua formação psicológica e emocional com consequências também na fase adulta. Nesta senda, para fins de responsabilização civil, busca-se verificar se a ausência paterna ou materna já justificaria a aplicação da indenização ou se seria necessário comprovar os danos extrapatrimoniais sofridos pela vítima. O estudo aborda situações fáticas, bem como entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, ressaltando o melhor interesse da criança e do adolescente no seio familiar.

Palavras-chave: Afetividade; Abandono afetivo; Responsabilidade civil.

Abstract: The present study aims to analyze the importance of paternal and maternal affective care for the formation and development of the child throughout childhood and youth, taking into account the principle of affection as the guiding principle of family relations in conjunction with solidarity, as well as the role of parents as promoters of their children's personal dignity. Thus, care as a legal value is evidenced, insofar as its absence configures the so-called affective abandonment, an act likely to provide civil reparation to the abandoned child, due to the negative effects that they reflect in their psychological and emotional formation with consequences also in adulthood. In this way, for the purposes of civil liability, it is sought to verify whether parental or maternal absence would justify the application of compensation or whether it would be necessary to prove the off-balance-sheet damages suffered by the victim. The study addresses factual situations, as well as doctrinal and jurisprudential understandings, highlighting the best interest of the child and the adolescent within the family.

Key-words: Affectivity; Affective abandonment; Civil responsability.

Sumário: Introdução;1 Princípios constitucionais referentes ao Direito de Família; 2 Abandono Afetivo; 2.1 Responsabilidade civil pelo Abandono Afetivo; 2.2 A controvérsia sobre a necessidade de comprovação do dano; Considerações Finais; Referências.

Introdução

O presente trabalho aborda sobre os deveres paternos e maternos perante o filho, tanto na infância como na juventude, de modo que é dever dos pais garantir a formação dos filhos pautada no afeto, cuidado, carinho, sendo protetores, mas também os promotores da dignidade e personalidade do filho, de modo que a ausência constante ao longo de anos poderá configurar o denominado abandono afetivo.

Nesta linha, evidencia-se a omissão do dever atinente ao poder familiar e as possíveis consequências desta relevante ausência paterno-filial, aplicando-se a responsabilidade civil ao abandono afetivo constatado, haja vista que a falta de cuidado, afeto, isto é, o distanciamento paterno ou materno configura o ato ilícito.

Desta forma, o estudo abrange princípios constitucionais referentes ao direito de família e as suas funções quanto a proteção aos direitos da criança e do adolescente no ambiente familiar, os quais refletem na análise doutrinária e jurisprudencial a respeito do presente tema, apresentando-se, também, situações fáticas, bem como os possíveis efeitos danosos que decorrem do abandono constatado, ressaltando-se, para tanto, o importante papel dos pais na criação e desenvolvimento dos filhos.

Além disso, analisa-se também a controvérsia quanto à necessária comprovação do dano moral para fins de reparação civil, explorando corrente que defende seja necessária somente a mera constatação do distanciamento para fins de responsabilização civil, em contraposição com outra que declara como imprescindível a comprovação do mínimo de lesão extrapatrimonial sofrida.

Assim sendo, pretende-se no estudo realizado ressaltar os direitos da criança e do adolescente em relação aos deveres paternos e maternos, em especial, a criação, cuidado e afeto, os quais são de extrema importância para a formação da personalidade e dignidade do filho, evidenciando-se os danos passiveis de responsabilização civil, visto a necessária proteção aos filhos no ambiente familiar.

1.Princípios constitucionais referentes ao Direito de Família

Primeiramente, no tocante aos direitos da criança e do adolescente no seio familiar, imprescindível analisar os importantes princípios constitucionais que norteiam essa relação e refletem seus direitos. Assim, Cristiano Chaves de Farias (2004, p.11) leciona: “Há princípios especiais próprios das relações familiares. É no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios que a Constituição Federal consagra como valores sociais fundamentais, os quais não podem se distanciar da atual concepção de família, que tem sua feição desdobrada em múltiplas facetas. [...]. Dai a necessidade de revisitar os institutos de direito das famílias, adequando suas estruturas e conteúdo à legislação constitucional, funcionando-os para que prestem à afirmação dos valores mais significativos da ordem jurídica”.

Nesta linha, baseando-se no desenvolvimento da criança e do adolescente no ambiente familiar, destaca-se os princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade e afetividade, visto que estes têm como finalidade a proteção dos entes familiares.

Assim, quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, destaca-se que a Carta Magna o consagrou como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo que o mesmo alimenta e está presente em todos os direitos fundamentais.

Além disso, Gustavo Tepedino (2004, p.398) ao esclarecer sobre a interação família-dignidade, classifica a família como promotora da dignidade de seus integrantes, incluindo-se nestes a criança e o adolescente. Em suas palavras: “A família passa a ser valorizada de maneira instrumental, tutelada como uma núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes”.

Isto posto, verifica-se a importância da família como alicerce para a garantia dos direitos da criança e do adolescente, em busca do seu melhor interesse, assegurando-lhes a sua dignidade e a formação da personalidade, de modo que os responsáveis terão de cumprir com suas obrigações de pais e criadores.

No tocante ao princípio da solidariedade, verifica-se a função da família, especialmente dos pais ou criadores, de exercerem um papel relevante na vida dos filhos, já que a solidariedade não é só patrimonial, é afetiva e psicológica cabendo a família exercer o devido cuidado aos seus entes. Assim, Maria Berenice Dias (2016, p.52) explana: “[...] ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação”.

Quanto aos filhos, a solidariedade é observada como uma espécie de exigência de cuidado até que a pessoa seja mantida, instruída e educada, isto é, alcance a idade adulta.

A solidariedade ultrapassa os limites do individualismo existencial. Destarte, ensina Maria Celina Bodin (2011, p.5): “A família deixa de ser considerada um valor em si mesma, passando a ser entendida como merecedora da tutela jurídica na medida em que represente um ambiente no qual seus integrantes possam se desenvolver plenamente”.[2]

Na mesma linha, tratando-se do princípio da afetividade, observa-se que este é visto implicitamente na Constituição Federal e permeia as relações familiares ao dispor sobre a igualdade dos filhos, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e adolescente, entre outros dispositivos.

Nesta senda, Rodrigo da Cunha Pereira (2015, p.69), conceitua afeto em seu Dicionário de Direito de Família e Sucessões: “O afeto tornou-se, então, um valor jurídico e passou a ser o grande vetor e catalisador de toda a organização jurídica da família[...]. o afeto ganhou tamanha importância no ordenamento jurídico brasileiro que recebeu força normativa, tornando-se o princípio da afetividade o balizador de todas as relações jurídicas da família”.

Ademais, tendo em vista a alta aplicabilidade do presente princípio nas relações familiares, constata-se, também, seu vínculo com o princípio da dignidade da pessoa humana, priorizando e assegurando o melhor tratamento a todos os entes da família em seus respectivos afetos.

Diante disso, Adriana Maluf (2011) atribui a afetividade como princípio inerente à dignidade da pessoa humana; deste modo, assevera: “Também o princípio da afetividade permeia as relações familiares, pois se encontra diretamente jungido ao princípio da dignidade da pessoa humana. É o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações sociafetivas e na comunhão de vida”.

Ademais, Ricardo Calderón (2017, p.175) interliga a afetividade aos cuidados nas relações de família, conceituando o cuidado como um vetor relevante nos tratos familiares e, ainda, o classificando como uma das expressões da afetividade, com a necessária análise e observação.

Por seu turno, partindo desta análise, Heloisa Helena (2011, p.93) disciplina sobre a manifestação do cuidado nas relações paterno-filiais: “Ações concretas, atitudes e valores devem evidenciar o cuidado com os filhos, desde o que diz respeito ao seu conforto físico e psíquico, a higiene do corpo e o ambiente, o apoio emocional e espiritual, até a proteção no sentido de segurança. Aqui também estão presentes diferentes significados de cuidado, como aceitação, compaixão, envolvimento, preocupação, respeito, proteção, amor, paciência, presença, ajuda, compartilhamento”.

Isto posto, observa-se o reflexo do afeto na criação e no desenvolvimento do filho no ambiente familiar, na medida em este tem o direito de crescer e receber cuidados paternos e maternos de quem exerce a função de pai e de mãe ao longo da sua vida, sendo o afeto imprescindível para sua formação e garantia do melhor interesse; de modo que a sua ausência poderá acarretar sérios danos à criança ou ao adolescente em formação.

2.Abandono Afetivo

A realização dos vínculos de parentesco envolve o desenvolvimento do afeto no ambiente familiar, sendo que a desconstrução deste alicerce enseja no reconhecimento do denominado abandono afetivo. Por seu turno, o Conselho Nacional de Justiça, em 2015, conceituou: “Quando caracterizada a indiferença afetiva de um genitor em relação a seus filhos, ainda que não exista abandono material e intelectual, pode ser constatado, na Justiça, o abandono afetivo. Apesar desse problema familiar sempre ter existido na sociedade, apenas nos últimos anos o tema começou a ser levado à Justiça, por meio de ações em que as vítimas, no caso os filhos, pedem indenizações pelo dano de abandono afetivo. Algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) são no sentido de conceder a indenização, considerando que o abandono afetivo constitui descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia presente, previstos implicitamente na Constituição Federal”.

Desse modo, verifica-se que o abandono afetivo envolve a ausência do afeto paterno-filial, demonstrado pela inexistência do dever legal de cuidado, criação e educação dos filhos. Assim sendo, importante destacar dispositivo constitucional quanto ao dever familiar: “art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Neste sentido, observa-se que cabe à família promover o afeto e o cuidado dos seus entes, de modo que é dever dos pais garantir a assistência, a satisfação das necessidades básicas, o apoio psicológico e o acompanhamento necessário à criação dos filhos.

Neste ponto, Paulo Lobo (2011, p.312) esclarece que o abandono afetivo “nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. Seu campo não é exclusivamente o da moral, pois o direito atraiu para si, conferindo-lhe consequências jurídicas que não podem ser desconsideradas”.

Diante disso, observa-se que o abandono afetivo não se limita à falta de afeto, amor ou carinho, mas também na negativa em garantir amparo, assistência psíquica e moral, isto é, em ignorar as necessidades, prejudicando a formação da criança e do adolescente; descumprindo, por assim dizer, os deveres do poder familiar.

Ademais, tendo em vista a indispensabilidade deste amparo paterno e materno para o desenvolvimento da personalidade do filho, destacam-se seus consequentes efeitos negativos, quais sejam, de cunho psicológico, emocional, entre outros, nas palavras de Alessandra Marques, Clarissa De Antoni e Silvia Holler (2003, p.45-54): “As relações parentais são de suma relevância para o desenvolvimento do atributo afeto, visto que os filhos reproduzem os comportamentos dos seus pais, por exemplo. Dentro desse meio educacional familiar, observa-se que a relação entre pais e filhos resulta de aprendizagens que desenvolvem senso de permanência e de estabilidade no convívio social. Isso porque a ausência de tal qualidade configura omissão de carinho imprescindível para a formação global da personalidade da criança. Com efeito, a anulação do afeto é um dos fatores que desenvolvem distúrbios emocionais e comportamentais”.

Isto posto, verifica-se que a inexistência do devido cuidado poderá resultar em disfunções emocionais, psicológicas e até mesmo comportamentais, de modo que o filho, ao sentir esta ausência ao longo de sua infância e adolescência, consequentemente virá a sofrer sentimentos de abandono os quais refletirão na formação da sua personalidade e estabelecimento da vida adulta.

2.1 Responsabilidade civil pelo Abandono Afetivo

O Abandono afetivo viola a dignidade da criança e do adolescente em razão da privação da convivência necessária à sua formação, resultando, neste ponto, a responsabilização por abandono afetivo, haja vista que da paternidade emanam obrigações, as quais, quando violadas, caracterizam um ato ilícito capaz de gerar responsabilidade civil. Nas palavras de Maria Berenice Dias (2007, p.408): “Comprovado que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo suscetível de ser indenizado. A relação paterno-filial vem assumindo destaque nas disposições sobre a temática da família, deixando clara a preocupação com os filhos como sujeitos, e não como sujeitados ao poder paterno ou, mais especificamente, ao poder do pai”.

Diante disso, segundo Silvio Rodrigues “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam” (RODRIGUES,2003, p.6).

Desse modo, perante uma omissão do dever paterno ou materno de exercer o auxílio e garantir as responsabilidades inerentes ao poder familiar, constata-se a ocorrência de ato ilícito descrito no art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Para Ricardo Calderón (2017, p.268) a aludida responsabilidade vai além da reparação, também tendo o condão de prevenir danos futuros, assim, expõe: “Claramente a responsabilidade que decorre para os genitores com sua prole não se restringe à mera responsabilidade civil, voltada ao passado, com finalidade reparadora, mas envolve também a dimensão ética da responsabilidade, voltada a uma conduta futura desejável, dirigida para a criação e cuidado dos filhos”.

Diante disso, as condutas paterna e materna exercem um papel fundamental na vida do filho, na medida em que este se desenvolve a partir das manifestações de afeto, carinho e em outras demais formas que caracterizem um cuidado paterno-filial, sendo que sua ausência poderá se caracterizar como um dano moral, conforme leciona Rolf Madaleno (2007, p.126):“O afeto faltante nas relações familiares pode constituir dano moral quando a lesão afeta os direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana trazendo aflição, desequilíbrio, doenças e abalos psicológicos. Assim, a existência do homem está na dimensão de seus vínculos e seus afetos, sendo a afeição valor preponderante da dignidade humana”.

Nesta linha, observa-se que o dano moral, isto é, aquele que não versa sobre aspectos patrimoniais mas que atinge a dignidade da pessoa humana e os direitos de personalidade, advém da conduta omissiva de um dos genitores consubstanciada no ato ilícito.

Assim, diante de um dano moral configurado, resta justificada a reparação pelo abandono afetivo sofrido, sendo que, segundo Valeria Silva Cardin a negação de uma reparação por danos materiais ou morais por um membro da família estaria estimulando sua reiteração e aceleraria a desintegração familiar. Por essa razão, a reparabilidade do dano moral funciona como forma de fortalecer valores atinentes à dignidade e aos respeito entre as pessoas. (CARDIN, p.58)

Ademais, Maria Berenice Dias entende que a indenização por abandono afetivo nas relações familiares é instrumento de extrema relevância, pois tem o condão de desempenhar papel pedagógico. (DIAS, 2009, p.409).

Desse modo, importante destacar relevante decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto; o caso envolvia uma filha extramatrimonial que havia demandado na Justiça em face de seu genitor biológico diante de reiterado abandono afetivo sofrido por longos anos, ou seja, em que pese seu pai tenha lhe prestado assistência material este não havia feito qualquer contato afetivo com a filha durante sua infância e adolescência e ainda, o requerido possuía mais uma filha oriunda de outro relacionamento, a qual recebia o devido afeto e cuidado paterno.

Por esta razão, a filha alegou que havia sofrido abandono afetivo, configurando-se dano moral pela ausência paterna. Diante disso, o STJ reconheceu a existência do abandono e determinou a reparação a autora: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social[...]. Recurso especial parcialmente provido. (STJ. Resp 1.159.242/SP.Relª Min. Nancy Andrigui, 3ª Turma, j. 24.04.2012, Dje 10.5.2012).

Ressalte-se que a Relatora Ministra Nancy Andrigui evidenciou ser admissível aplicar o conceito de dano moral nas relações familiares, justificando-se na obrigação inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos, deduzindo-se pela presença do ilícito e da culpa pelo abandono afetivo sofrido, expondo, assim, frase que passou a ser utilizada no ambiente jurídico: “Amar é faculdade, cuidar é dever”.

Por seu turno, Ricardo Calderón (2017, p.279) ao abordar o julgado em questão, enalteceu a importância das manifestações de cuidado para o desenvolvimento psicológico do filho e a consequente configuração do ato ilícito: “Extrai-se, portanto, que o cuidado foi considerado vital para o desenvolvimento e a formação psicológica do infante, de modo que configuraria verdadeira obrigação dos pais o atendimento a este dever jurídico, sendo a negligência não justificável a tal obrigação legal configuradora de ilícito civil”.

Isto posto, verifica-se que a manifestação de cuidado e carinho, ou seja, a demonstração de afeto assumem relevante importância para o desenvolvimento emocional e psicológico da criança e do adolescente, sendo que tal ausência de um dos pais deverá caracterizar omissão das obrigações atinentes ao poder familiar a demonstrar a ocorrência de ato ilícito e, como tal, terá o lesado direito à reparação.

Entretanto, importante destacar que a indenização monetária não servirá para sanar definitivamente o abandono afetivo sofrido ao longo de anos vivenciados desde a infância até a juventude, mas consiste em uma reparação devida pelos danos morais sofridos, visto a sua finalidade pedagógica e obrigacional.

Assim sendo, observa-se a relevância do cuidado materno e paterno na criação e desenvolvimento dos filhos e os efeitos que a sua ausência poderá resultar, seja de cunho psicológico, emocional e até mesmo comportamental, de modo que é direito do filho pleitear a responsabilização advinda da conduta omissiva de um dos pais perante à criança ou ao adolescente em formação.

2.2 A controvérsia sobre a necessidade de comprovação do dano

Conforme abordado no presente trabalho, o abandono afetivo é caracterizado pela falta de manifestações de afeto e cuidado de um dos pais perante o filho, configurando-se omissão do dever atinente ao poder familiar, cabendo, portanto, a responsabilização civil.

Entretanto, discute-se quanto à necessária comprovação de dano em razão da ausência paterna ou materna durante a infância e adolescência do filho, ou seja, parte da doutrina defende seja a responsabilidade atinente à violação in re ipsa, isto é, a presunção da existência do dano em virtude do comprovado abandono paterno-filial, não necessitando de comprovação sobre eventual dano sofrido. Por outro lado, há posições doutrinárias que evidenciam a necessária comprovação de um dano objetivo passível de ensejar reparação civil.

No tocante à primeira corrente, conforme a referida decisão do STJ, a Relatora Ministra Nancy Andrigui determinou pela aplicabilidade da indenização civil, haja vista que a omissão do dever de pai restou configurada e, portanto, cabível a responsabilização civil com as devidas consequências jurídicas, presumindo-se os danos sofridos, ou seja, in re ipsa, defendendo, portanto, que a falta de cuidados, por si só comprovada presume o dano moral sofrido, nos casos de abandono afetivo.

Assim, a negligência materna ou paterna implica em prejuízos ao filho abandonado, destacando-se trecho do voto da Ministra Relatora Nancy Andrigui: “Sentimento íntimo, que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício do seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiariam parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à reparação.”

Desse modo, observa-se os sérios prejuízos sofridos pela vítima abandonada, os quais decorreram, exclusivamente, das omissões do pai no tocante as obrigações do poder familiar, reconhecendo-se o ato ilícito e a consequente responsabilização civil.

Ademais, ressalta-se as palavras de Flavio Tartuce (2017) quanto ao julgado em questão: “Penso que esse último acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça representa correta concretização jurídica do princípio da solidariedade; sem perder de vista a função pedagógica ou de desestímulo que deve ter a responsabilidade civil. Sempre pontuei, assim, que esse último posicionamento deve prevalecer na nossa jurisprudência, visando também a evitar que outros pais abandonem os seus filhos”.

Por seu turno, Ricardo Calderón e Anderson Schereiber defendem a ideia de pelo menos a constatação do dano objetivo, sendo que o dano extrapatrimonial envolve dois aspectos: o objetivo e o subjetivo, o objetivo é caracterizado como lesão a dignidade da pessoa humana, enquanto que o subjetivo se refere aos efeitos que tal lesão poderá ocasionar na vítima, tais como, dor, sofrimento, tristeza.

Assim, Ricardo Calderón (2017, p.284) dispõe: “Assim, em um primeiro momento há que se verificar a demonstração da ofensa a essa esfera existencial (aspecto objetivo), ou seja, cumpre demonstrar qual esfera da dignidade pessoal restou abalada com tal conduta lesiva[...]. Constatando-se a existência de ofensa a essa esfera pessoal de quem se alega abandonado estar-se-á diante de um dano injusto reparável, portanto, o abandono afetivo”.

Corolário disso, Anderson Schereiber (2012, p.140) leciona: “Isto não exclui o dever do autor de demonstrar que tal interesse foi efetivamente afetado, ou seja, que a ausência de sustento, guarda, companhia, criação ou educação afetaram concretamente a formação da sua personalidade”.

Neste sentido, os efeitos da lesão seriam presumíveis, de modo que ao se constatar dano a dignidade e personalidade da vítima os impactos serão consequência desta. Assim, Paulo Lobo relaciona os direitos da personalidade com o dano moral: “De modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situações definidas pelo sistema jurídico, inatas à pessoa, cuja lesão faz incidir diretamente a pretensão dos danos morais, de modo objetivo e controlável, sem qualquer necessidade de recurso à existência da dor ou do prejuízo. A responsabilidade opera-se pelo simples fato da violação (dammu in re ipsa); assim, verificada a lesão a direito da personalidade, surge a necessidade de reparação do dano moral, não sendo necessária a prova do prejuízo, bastando o nexo de causalidade”. (LOBO, 2002).

Diante disso, seria necessária a comprovação da lesão a alguma esfera da dignidade da vítima, contudo, os outros efeitos podem estar presentes ou não em determinado caso concreto, bastando-se, nesta linha, a constatação do dano injusto indenizável.

Nesta senda, quanto ao entendimento dos Tribunais, verifica-se que a reparação advinda do abandono afetivo ainda é algo novo, visto que há pouco tempo atrás este ato não era nem sequer qualificado como ilícito, de modo que era incabível a aplicação de qualquer indenização civil.

Contudo, observa-se que, conforme notável decisão do STJ sobre o assunto e, diante do aprofundamento da doutrina, os Tribunais vêm se amoldando as novas qualificações do direito, haja vista a necessidade da esfera jurídica se aproximar da realidade social, ressaltando-se o grande papel do afeto como precursor nas relações familiares, sendo que a sua ausência poderá produzir grandes efeitos negativos.

Dito isto, no tocante as recentes decisões que abordam o presente tema, verifica-se que há ainda oscilação jurisprudencial na admissão da reparação civil por abandono, com ampla prevalência de julgados que concluem pela inexistência de ato ilícito em casos tais, em razão da ausência de comprovação do dano.

Diante disso, em que pese ainda haja grande controvérsia sobre a matéria e suas consequências no mundo jurídico, constata-se que a criança e o adolescente merecem o devido cuidado e proteção tanto na esfera familiar como também estatal, pois é evidente que a ausência paterna ou materna na sua criação gera prejuízos à sua integridade e aos seus direitos de personalidade, vez que podem implicar em marcas incuráveis.

Desse modo, tendo em vista que o cuidado assume valor jurídico, bem como possui relevante papel no desenvolvimento e na formação psicológica dos filhos, defende-se a ideia, em conluio com o julgado do STJ, de que uma vez constatada a falta do dever de cuidado e afeto de um dos pais, configurar-se-ia o ato ilícito, cabendo, assim a indenização civil, presumindo-se, portanto, os efeitos negativos da ausência, tais como, sofrimento, dor, sentimentos de abandono, mudanças psicológicas e emocionais.

Isto porque, ainda que a pessoa cresça e tenha desenvolvimento pessoal e profissional, é inegável que tal situação de abandono gera na vítima sofrimento, mágoa, tristeza, sentimentos ao longo de uma vida, os quais merecem reparação.

Assim, observa-se a necessária tutela jurídica quanto aos prejuízos advindos do abandono sofrido pela criança ou adolescente em formação, cabendo, portanto, o direito a reparação civil em decorrência de grave lesão à sua pessoa e a presunção de danos que refletem ao longo de sua vida, visto que a indenização derivaria do descuido paterno ou materno, sendo desnecessário comprovar em juízo os prejuízos psicológicos e emocionais sofridos, pois estes já são consequência do abandono afetivo configurado.

Considerações Finais

Após o desenvolvimento do tema apresentado, é possível observar que, a criança e o adolescente têm o direito a se desenvolverem em um ambiente familiar de cuidado e afeto filial, de modo que a Constituição Federal determina a função da família, sobretudo dos pais ou criadores, em garantir um amparo afetivo e uma assistência psicológica para a formação do indivíduo em sociedade.

Além disso, destaca-se o papel fundamental da família como promotora da dignidade de seus integrantes, constituindo-se como o primeiro espaço para o desenvolvimento da solidariedade e o contato afetivo de cuidado e proteção diários, os quais são indispensáveis para o desenvolvimento do filho tanto no ambiente familiar como social.

Nesta linha, verifica-se que o abandono afetivo é configurado pelo descuido paterno ou materno, isto é, o distanciamento e a ausência na vida de seu filho, capaz de resultar em danos psicológicos, emocionais e até mesmo comportamentais, em virtude da omissão do seu dever atinente ao poder familiar.

Diante desta omissão, é possível aplicar a teoria da responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo, uma vez que o ato ilícito se refere ao descuido, ou seja, o não cumprimento dos deveres de pai ou mãe, sendo aplicável, deste modo, a indenização civil.

Ademais, no tocante à necessidade de constatação do dano extrapatrimonial vinculado ao abandono afetivo, constata-se que há entendimentos de que seria imprescindível comprovar o mínimo de lesão à dignidade da pessoa, enquanto que outros defendem a sua desnecessidade, haja vista a comprovação do descuido.

Assim, considerando que o objeto da ação se refere a ausência paterna ou materna na criação dos filhos, verifica-se que, ao atestar-se o descuido e a ausência de afeto, estar-se ia diante de um abandono afetivo, passível de indenização civil.

Outrossim, os efeitos desse dano são presumíveis, de modo que a vítima lesada não precisaria provar em Juízo eventuais dores, sofrimentos, crises emocionais e psicológicas, visto que se consistem em consequências do dano moral configurado.

Ante o exposto, diante da existência de um abandono afetivo provocado por um pai ou uma mãe que tenha sido ausente ao longo da infância e adolescência do filho, caberá ao filho abandonado demonstrar que efetivamente houve um descuido injustificável de um dos pais, incumbindo ao Poder Judiciário analisar o caso concreto, para o fim de determinar a cabível indenização civil, com base na proteção integral e nos princípios constitucionais, quais sejam, dignidade da pessoa humana, solidariedade e afetividade no âmbito familiar.

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  1. Graduanda em Direito na Universidade Estadual de Londrina, email:[email protected] .

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